Estão todos falando, especialmente os advogados, sobre a designação das organizações criminosas brasileiras como grupos terroristas pelo governo dos EUA e o que isso representa para as empresas e a economia nacional. Mas, por diferentes motivos, o impacto prático desse processo nas diligências que os escritórios de advocacia fazem sobre os seus clientes deve ser muito pouco ou nenhum
Como sói acontecer em situações como a atual, os sócios de compliance de escritórios de advocacia têm sido “bombardeados” por pedidos de auxílio de clientes e pela imprensa, todos no afã de entender sobre como a designação das organizações criminosas brasileiras pelo governo dos Estados Unidos como organizações terroristas vai impactar as empresas, e em termos mais amplos, a economia nacional.
Em tese, os escritórios de advocacia também estão sujeitos a tal legislação. Mas, a natureza confidencial da sua atividade, abre espaço para muitos questionamentos sobre como as bancas podem ser, ela mesmas, impactadas pelas abrangentes demandas do governo norte-americano; e mais ainda, se tais obrigações impostas por um governo estrangeiro vão se sobrepor aos privilégios constitucionais de sigilo na relação advogado e cliente que vigora no país.
Como os próprios advogados de compliance vem dizendo em diversas reportagens publicadas pela imprensa nos últimos dias, um dos grandes riscos aos quais as empresas estão sujeitas agora é se ver investigada pelas autoridades estadunidenses por um eventual fornecimento de “apoio material” para uma pessoa ou instituição relacionado com uma organização terrorista estrangeira (FTO) ou Specially Designated Global Terrorist (SDGT). Isso porque o conceito de apoio material utilizado pelos servidores norte-americanos é extremamente amplo e abrange um amplo leque de prestação de serviços (incluindo serviços jurídicos que não estejam estritamente autorizados), recursos financeiros, bens intangíveis e assessoria. E também como os advogados de compliance, habituados a lidarem com o FCPA, bem sabem, a lei americana possui alcance extraterritorial. No caso de um escritório de advocacia brasileiro, basta que ele tenha algum “nexo” com os EUA, de receber honorários em dólares, utilizar o sistema financeiro americano (bancos correspondentes), ou até mesmo usar servidores de e-mail e comunicação sediados nos EUA, para se colocar, em última instância, sob a jurisdição e a fiscalização das autoridades norte-americanas.
Só que escritórios de advocacia não são tratados como empresas comuns e pela natureza das suas atividades, desfrutam de uma série de garantias e prerrogativas que, em boa medida, são prerrogativas dos clientes. E isso no mundo inteiro, inclusive nos Estados Unidos. Por isso, dizer que os escritórios vão precisar ajustar os seus processos de compliance e reforçar a diligência sobre os clientes com os quais trabalham é menos simples do que o que os mesmos advogados dizem que deve acontecer em relação às empresas que atendem.
Entre “ceder aos caprichos” de Washington e manter a confiança dos clientes, parece claro qual caminho os advogados daqui devem escolher. “O escritório brasileiro que estiver em dúvida sobre abrir mão do privilege em favor da aplicação extraterritorial de legislação estrangeira não aplicável localmente no Brasil precisa repensar as suas atividades”, afirma Yuri Sahione, sócio-fundador do Sahione Pugliese Advogados. Para o advogado, não há nada mais importante do que a garantia do sigilo cliente-advogado. “Suprimir esse direito em prol do interesse nacional de outro país é permitir que o produto do trabalho, inclusive o trabalho feito em investigações internas, possa ser revelado a autoridades para uso em todo e qualquer fim”, alerta.
Uma das formas de prevenção mais comuns preconizadas (pelos próprios advogados de compliance) para mitigar os riscos de ter de lidar com situações como essa, é que as empresas devem conseguir demonstrar que fizeram de tudo o que estava ao seu alcance para identificar com quem estavam fazendo negócio. Na prática, quer dizer que as empresas (e escritórios) devem contar com um programa de compliance estruturado e efetivo, com um bom gerenciamento de riscos, controles internos e processos de conheça seu cliente e due diligence de terceiros que permitam, entre outras coisas, saber quem é o beneficiário final da operação.
Mas aqui no Brasil, a jurisprudência dos tribunais superiores entende que o recebimento de honorários para a chamada “defesa técnica contenciosa” (a atuação de um advogado na defesa de uma das partes em um litígio), possui natureza alimentar (para o sustento do profissional e equivalente aos créditos trabalhistas) e configura uma “ação neutra” (condutas profissionais do cotidiano, que representam um risco juridicamente permitido), não podendo ser caracterizada como lavagem de dinheiro. Desde que, é claro, o advogado não atue de forma deliberada para dissimular uma relação espúria por meio de uma “cegueira deliberada” ou pelo superfaturamento dos seus honorários. “No Brasil, a OAB e a jurisprudência defendem que impor ao advogado o dever de atuar como investigador da vida financeira do cliente viola o sigilo profissional e inviabiliza o direito constitucional à ampla defesa, pois o cliente teria receio de compartilhar informações vitais”, aponta Sahione.
Nos Estados Unidos, a natureza do regime de sanções da OFAC, o escritório do Estado dos EUA que gerencia as aplicações de sanções econômicas e comerciais contra países e instituições estrangeiras, impõe penalidades civis baseadas em responsabilidade objetiva (strict liability). Isso significa que um escritório pode ser punido por violar sanções independentemente de ter conhecimento prévio ou dolo de que o dinheiro vinha de uma organização sancionada. Assim, um ato considerado legal e protegido no Brasil (receber por uma defesa criminal) pode ser tratado como financiamento ao terrorismo ou quebra de sanções nos EUA. Mesmo antes de ser designado como FTO e SDGT pelo Departamento de Estado, o PCC já era uma entidade sancionada pela OFAC.
Para que um advogado sujeito à jurisdição dos EUA preste serviços jurídicos a indivíduos ou entidades designadas e possa receber por isso, inclusive de recursos em fundos bloqueados, a legislação americana exige a solicitação de uma licença específica para a OFAC. Em um contexto de graves disputas geopolíticas, esse é um problema sério, que vai além de uma relação entre privados. Para obter essa licença, o advogado precisaria expor à Washington, detalhes sobre o cliente, a natureza dos serviços prestados e a origem dos fundos, ferindo não só a confidencialidade de quem confiou a defesa ao escritório, como ferindo, em última instância, a própria soberania nacional.
No Brasil, condicionar a defesa de um local à aprovação de um órgão administrativo do Tesouro dos EUA, fere a independência da advocacia nacional e as garantias de inviolabilidade do Estatuto da OAB.
Para o FATF-GAFI, órgão que dá as diretrizes globais para os países em relação as regras de prevenção À lavagem de dinheiro e financiamento do terrorismo, advogados, assim como outros, deveriam funcionar como gatekeepers e como tais, operarem sobre regras nacionais que enderecem as recomedações 22 e 23 do órgão, que estendem as regras de Conheça o seu Cliente e as medidas de identificação e registro aplicadas ao setor bancário para empresas e profissionais não financeiros, quando estes realizam transações ou atividades específicas, caso dos advogados e também de outros prestadores de serviços como contadores e notários; e o dever de Relato e Medidas Adicionais que prestadores de serviços nessas áreas precisam ter, implementando medidas internas de controle e reporte de atividades suspeitas dos seus clientes, as autoridades competentes. Para muitos, a autoridade competente nesse caso, seria o COAF, a unidade de inteligência financeira nacional.
No mais recente relatório de avaliação mútua do Grupo de Trabalho da OCDE sobre o progresso do Brasil na implementação da Convenção Antissuborno Internacional, um dos pontos para o qual o documento chama a atenção negativamente é a “falta de obrigatoriedade de os advogados reportarem transações suspeitas ao COAF”. O relatório diz que as discussões com a OAB sobre o tema parecem ter estacionado. E é fato que a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) não quer ouvir falar dessa discussão. Tanto que se movimentou (e se movimenta) desde que a atualização da Lei Nacional de Lavagem de Dinheiro trouxe a necessidade dos advogados comunicarem transações suspeitas de seus clientes às autoridades. Para a Ordem, a lei não se aplica aos advogados em razão dos princípios constitucionais de proteção ao sigilo profissional e da imprescindibilidade do advogado à administração da Justiça. E a pressão vinda de Washington, não parece ter força suficiente para fazer com que esse cenário mude por aqui.
Embora as designações estejam deixando agentes de diversos setores muito preocupados (alguns até além da conta, diga-se) e que ela gere, de fato, um aumento nos custos de observância, em especial para o setor financeiro, Sahione não vê nesse processo nenhum impacto objetivo para a realidade da advocacia brasileira. “A Ordem vai olhar sempre para o melhor interesse do advogado e isso contempla não ter que colocar o advogado em situação que imponha o dever de “trair a confiança” do seu cliente. Para reforçar esse argumento, a OAB continua punindo advogados que se envolvem em ilícitos e prestam auxílio criminoso aos seus clientes”, diz o fundador do Sahione Pugliese.
Em função do perfil de clientes do seu escritório, empresas conhecidas e de capital aberto, a designação do PCC e do Comando Vermelho como organizações terroristas internacionais pelos norte-americanos não gerou impactos nas diligências dos clientes da firma. Tampouco existiu uma preocupação adicional no sentido de reavaliar a base de clientes. Para Yuri, o processo de diligência é a ponta final do trabalho de construção do perfil de clientes para quem o escritório oferece seus serviços. “O mero risco explícito de envolvimento do cliente com as conhecidas organizações já nos leva a repensar o interesse no relacionamento. Esse já era o posicionamento estratégico do escritório e por isso não precisamos nos reposicionar”, afirma o advogado.
Mas ele reconhece que ao olhar para a questão em um contexto de mercado mais amplo, avaliar os riscos diretos de participação associativa dos clientes com o crime organizado, é algo difícil ou até impossível de ser solucionado. “Tais organizações não possuem fichas de filiação ou registro públicos de membros. Vincular uma pessoa a uma organização depende da assunção como verdadeira de uma afirmação feita em investigações policiais ou em processos penais que tragam imputações claras do crime de pertencimento a organização criminosa”, explica o advogado. Para ele, isso é bem diferente de demandar que escritórios e empresas passem a exigir declarações, inconferíveis, dos clientes de que eles não possuem vínculo com as organizações criminosas, agora designadas como terroristas. “Isso foge à tradição da advocacia brasileira e se consubstancia em mera formalidade burocrática”, conclui.
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